Cervinara. Il Tar aggiudica lavori Scuola Media alla Calcestruzzi Casale Srl.
Il Tar della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) presidente Leonardo Pasanisi relatore Pierangelo Sorrentino ha accolto il ricorso presentato dalla Calcestruzzi Casale srl avverso l'a...
Pasquale Pallotta
Il Tar della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) presidente Leonardo Pasanisi relatore Pierangelo Sorrentino ha accolto il ricorso presentato dalla Calcestruzzi Casale srl avverso l'aggiudicazione alla F.L Infrastrutture s.a.s. di Cervinara della gara di appalto per i lavori alla Scuola Media di Via Renazzo. Il Tar ha quindi annullato la determina del Settore tecnico LLPP del comune di Cervinara con la quale si è provveduto ad aggiudicare i lavori di "Messa in sicurezza sismica e ristrutturazione Plesso scuola Media dell'Istituto Comprensivo "F.De Sanctis" sito in Via Renazzo del Comune di Cervinara", in favore dell'Ati FL Infrastrutture s.r.s -Consorzio A.i.c.o. s.a.r.r.l. . Nella sentenza si legge che "dalle osservazioni svolte discende che la FL infrastrutture s.a.s. non possedeva i requisiti tecnici di partecipazione alla gara"....."deve disporsi, pertanto, l'annullamento dell'aggiudicazione e , ove in ipotesi stipulato, dichiarata l'inefficacia del contratto, con subentro nell'affidamento della Calcestruzzi Casale srl. La sentenza è stata pubblicata il 15/02/2021 ed è immediatamente esecutiva.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 120 del 2021, proposto da Lombardi S.r.l. in
proprio e nella qualità di Capogruppo di A.t.i., Calcestruzzi Casale S.r.l. in proprio
e nella qualità di mandante del suddetto Ati, in persona dei legali rappresentanti pro
tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Cervinara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso
dall'avvocato Donato Pennetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
Comune di Cervinara, in qualità di Comune Capofila della Centrale Unica di
Committenza Cervinara-Bucciano, non costituita in giudizio;
nei confronti
Fl Infrastrutture S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Carbone, con domicilio digitale come
N. 00120/2021 REG.RIC.
da PEC da Registri di Giustizia;
A.I.Co. Consorzio Stabile S.C. A R.L., mandante della Costituenda Ati, non
costituito in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione:
a. della determina del Settore Tecnico LLPP del Comune di Cervinara n. 152
dell'11.12.2020 Reg. Gen. 707/2020 con la quale si è provveduto all'aggiudica dei
lavori di “Messa in sicurezza sismica e ristrutturazione Plesso Scuola Media
dell'Istituto Comprensivo “F. De Sanctis sito in Via Renazzo del Comune di
Cervinara”, in favore dell'ATI FL Infrastrutture s.r.l. – Consorzio A.i.c.o s.c.a.r.l.;
b. della comunicazione a mezzo pec del provvedimento sub. a) c. di tutti gli atti e
verbali di gara, ed in particolare, dei verbali n. 1 del 15.09.2020, n. 2 del
22.10.2020, n. 3 del 29.10.2020, n. 4 del 6.11.2020 nella parte in cui la
Commissione di gara ha ammesso, attribuito i punteggi e collocato l'ATI FL
Infrastrutture s.r.l. – Consorzio A.i.c.o al primo posto in graduatoria;
d. ove e per quanto occorra, della proposta di aggiudicazione contenuta nel verbale
n. 4 del 06.11.2020;
e. ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 10489 del 25.11.2020 con la quale la
CUC Cervinara-Bucciano ha reso noto la chiusura dei lavori della Commissione
giudicatrice;
f. di tutti gli atti presupposti connessi, collegati e conseguenziali,
nonché per l’accertamento a favore della ricorrente:
a. del diritto all'aggiudicazione dell'appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai
sensi dell'art. 133 del c.p.a., con conseguente aggiudicazione, con eventuale
declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato e
subentro nell'affidamento dell'odierna ricorrente, la quale, possedendo tutti i
requisiti, si dichiara immediatamente pronta e disponibile all'esecuzione
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cervinara e di Fl
N. 00120/2021 REG.RIC.
Infrastrutture S.a.s.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2021 il dott. Pierangelo
Sorrentino e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25, co.1, d.l. n.
137/2020;
Dato avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
- – Lombardi s.r.l., capogruppo dell’A.T.I. Lombardi e Calcestruzzi s.r.l., ha
impugnato l’aggiudicazione della gara indetta ex art. 60 c.c.p. dalla CUC Cervinara
- Bucciano per l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza sismica e
ristrutturazione del Plesso Scuola Media dell’Istituto Comprensivo F. De Sanctis,
sito nel Comune di Cervinara, in esito alla quale è risultata seconda graduata,
chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente
stipulato e il subentro nell’affidamento.
- – Con il primo motivo di ricorso ha lamentato il difetto dei requisiti di ordine
speciale in capo alla controinteressata FL Infrastrutture s.a.s., in ragione della
affermata nullità del contratto di avvalimento della SOA per la categoria prevalente
OG1 class. IV bis, da essa stipulato con la ditta Geom. Angelo Ciardiello.
Sarebbe carente, anzitutto, l’indicazione delle risorse umane messe a disposizione,
in quanto contenente esclusivamente il riferimento al Direttore tecnico Angelo
Ciardiello e null’altro, con conseguente indeterminabilità della manodopera messa a
disposizione dall’ausiliaria; il suddetto contratto, inoltre, non conterrebbe la messa
a disposizione della certificazione di qualità ISO 9001:2015 e delle corrispondenti
risorse; l’esiguità del corrispettivo previsto per l’ausiliaria (pari allo 0,5%
sull’importo di Euro 1.500.167,50), sotto altro profilo, lascerebbe emergere il
carattere <> e, infine, posto che
l’ausiliaria ditta Ciardiello è in possesso dell’attestazione in class. V, il prestito al
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concorrente della sola class. III bis concretizzerebbe un <>.
2.1. – Con il secondo motivo di ricorso ha dedotto violazione dell’art. 95 del codice
appalti e del punto 1.7 del disciplinare, che non ammette le varianti, atteso che la
miglioria proposta dal R.T.I. aggiudicatario, oltre ad integrare una variante al
progetto espressamente vietata, richiederebbe necessariamente il rilascio di una
nuova autorizzazione sismica.
2.2. – Con il terzo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m),
d.lgs. n. 50/2016 sul presupposto che sarebbe identificabile un unico centro
decisionale tra il raggruppamento controinteressato e quello tra Irpinia Pietre
Costruzioni s.r.l. – Papa Service.
2.3. – In via subordinata, infine, ha dedotto la violazione degli artt. 42 e 77 del
codice dei contratti pubblici in relazione allo <> tra
l’arch. Pasquale Aragosa, Presidente della Commissione di gara, e l’arch. Enzo
Carbone, tecnico che ha firmato il progetto dell’ATI controinteressata, entrambi
dipendenti del Comune di Airola. - – Sia il comune di Cervinara che la controinteressata FL Infrastrutture s.a.s.,
capogruppo del costituendo RTI con il Consorzio A.I.C.O., costituitisi in giudizio,
hanno svolto articolate controdeduzioni concludendo per l’infondatezza di tutte le
censure sollevate. In via pregiudiziale, inoltre, la FL Infrastrutture s.a.s. ha dedotto
l’inammissibilità del gravame poiché a suo dire non sorretto dalla c.d. prova di
resistenza, tenuto conto che la selezione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa è avvenuta con il metodo del confronto a coppie, con la conseguenza
che non potrebbe nemmeno in astratto ipotizzarsi, stante <>, che l’impresa ricorrente consegua l’aggiudicazione della gara in caso di
favorevole delibazione dei motivi di ricorso. - – Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2021 la controversia è stata trattenuta in
decisione ai sensi dell’art. 25, co. 1, d.l. n. 137/2020, previa ampia discussione da
remoto, nel corso della quale è stato pure dato avviso alle parti ex art. 60 c.p.a.
N. 00120/2021 REG.RIC. - – L’eccezione di inammissibilità sollevata dalla FL Infrastrutture s.r.l., incentrata
sul mancato assolvimento della prova di resistenza da parte della società ricorrente,
non coglie nel segno.
5.1. – In disparte il rilievo per cui la predetta eccezione non varrebbe comunque a
neutralizzare la doglianza sollevata dalla ricorrente in via subordinata, tesa a
provocare la riedizione dell’intera procedura (Cons. Stato, Sez. III, 1 giugno 2018,
n. 3301; Cons. Stato, Sez. III, 16 aprile 2018 n. 2258), è decisivo osservare che, in
caso di accoglimento di una delle altre censure, tutte finalizzate a provocare
l’esclusione dell’aggiudicataria, la Lombardi s.r.l., seconda graduata, senz’altro
conseguirebbe l’aggiudicazione della gara in applicazione del generale principio
della immodificabilità della graduatoria ricavabile dall’art. 95, comma 15, del d.lgs.
n. 50 del 2016 (e già prima dall’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006), in
forza del quale ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una
pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione,
regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie
nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Siffatto <>, che opera nel senso della cristallizzazione
delle offerte e della immodificabilità della graduatoria – ed integra un’espressa
eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale (Cons. Stato, Sez.
V, 6 aprile 2020, n. 2257) – trova applicazione, infatti, <> (Cons. Stato, Sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789; in termini Cons.
Stato, Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847; Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n.
2257).
5.2. – Ciò posto, nel caso di specie, il criterio di valutazione delle offerte, quale
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individuato dal disciplinare di gara, faceva capo al <> secondo la seguente formula: Ki = Ai* PA+ Bi* PB+ Ci* PC
dove: Ki è il punteggio totale attribuito al concorrente “iesimo”; Ai, Bi e Ci sono
coefficienti compresi tra 0 e 1, espressi in valore centesimali, attribuiti al
concorrente “iesimo”; PA, PB e PC sono i fattori ponderali indicati negli atti di
gara. Secondo quanto indicato nel disciplinare, in particolare, la commissione
<>.
Appare evidente, da quanto previsto dal disciplinare, come anche nel caso in esame
la formazione della graduatoria è condizionata dal meccanismo di
<> del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso
il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore e anche in tal caso il
criterio, seppure non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnicodiscrezionale
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è destinato ad operare –
in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore – attraverso la
quantificazione di medie.
Ne deriva che sussistono tutti i presupposti, in base alle riassunte premesse, per
ritenere operante la regola della <>, non solo ai
(meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (cfr. art. 97 del Codice),
ma anche ai (più comprensivi e rilevanti) fini del divieto di regressione
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procedimentale, con conseguente immodificabilità della graduatoria anche all’esito
della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla
elaborazione dei punteggi (ed esclusione, pertanto, della necessità di fare ex novo
applicazione della riportata formula in relazione alle offerte rimaste in gara). - – Ciò posto in via preliminare, nel merito il ricorso merita accoglimento, essendo
fondato il primo motivo. - – Con esso la società ricorrente lamenta la violazione del disciplinare di gara e
dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, rimarcando la genericità del contratto di
avvalimento per non essere ivi indicate - ad eccezione del Direttore tecnico - le
risorse umane oggetto del “prestito” del requisito tecnico.
7.1. – Giova rammentare, per quanto di specifico interesse, la previsione del
disciplinare di gara (punto 6.3.) a norma della quale <>.
Tale previsione deve essere letta congiuntamente, poi, con l’art. 89, co. 1, ultimo
capoverso del d.lgs. n. 50/2016 che, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento,
dispone tra l’altro che <>. A tali previsioni deve poi aggiungersi, a completamento del quadro
normativo, quella di cui all’articolo 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 207/2010
secondo cui il contratto di avvalimento deve <>.
7.2. – Ciò posto, il Collegio richiama la giurisprudenza assolutamente prevalente
secondo cui occorre distinguere tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d.
operativo, il primo ricorrendo nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione
dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione
appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al
contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale avvalimento riguarda i
requisiti di carattere economico e finanziario e, in particolare il fatturato globale o
specifico (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; Id. 17 giugno 2014,
n. 3057). L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si
impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecniche e organizzative
indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di
capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale
dell’ausiliaria e/o i mezzi e strumenti di cui questa è in possesso.
7.2.1. – Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente
afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a
garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che
nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici
materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa
si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità
finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito
del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, Sez. V 30 ottobre 2017, n. 4973; Sez.
III, 11 luglio 2017, n. 3422; Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Sez. III, 17
novembre 2015, n. 5703; Sez. III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
7.2.2. – Diversamente, nell’avvalimento operativo occorre una più intensa
determinazione del contenuto del contratto e la messa a disposizione delle risorse
deve essere effettiva e sostanziale occorrendo, a tal fine, un’analitica e dettagliata
elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali necessari per la realizzazione
dei servizi oggetto della gara, preventivamente indicati nel contratto, anche al fine
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di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di
avvalimento divenga una scatola vuota (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 20
febbraio 2020, n. 2253).
7.3. – Nella fattispecie in esame, l’avvalimento riguarda la categoria <>, le cui componenti attengono ad opere generali ed
interventi edilizi quali, precisamente: <>.
Pertanto, se è vero che nel caso di specie si versa nell’ambito dell’avvalimento di
tipo operativo, occorre essenzialmente vagliare se il contratto di avvalimento
corrisponda all'obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse
oggetto di prestito, in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la
consistenza del complesso dei fattori tecnico - organizzativi offerti in prestito
dall'ausiliaria (T.A.R. Napoli, sez. V, 8 gennaio 2020, n. 91). Solo in tal modo,
infatti, la S.A. è posta in grado di valutare l’idoneità in concreto delle imprese
concorrenti, in ragione dell'insieme dei mezzi organizzativi e produttivi di cui
dispongono, ad eseguire l’appalto in conformità alle esigenze e agli interessi che la
S.A. intende soddisfare e che risultano dalla legge di gara.
7.4. – Sulla base di tale orientamento (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 3 agosto
2018, n. 4798; Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2016, n. 5052; Id. 12 marzo 2018, n.
1543; Id. 30 gennaio 2019, n.755) risulta inidoneo, a tal fine, in quanto generico ed
indeterminato, il contratto di avvalimento come quello in esame in cui, con
riferimento alle risorse umane, è messa a disposizione soltanto la figura del
Direttore tecnico, senza l’indicazione di alcun’altra figura professionale aggiuntiva,
in termini numerici e di qualifica posseduta, da affiancare a quest’ultimo.
7.4.1. – Il Collegio ritiene, infatti, che tale previsione, alla luce del quadro
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normativo e giurisprudenziale sopra descritto, non soddisfi le prescrizioni della lex
specialis di gara (che espressamente richiede l’allegazione di una <>) e quelle normative sopra riportate, in quanto lascia
sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, demandando
alle parti, in un momento successivo all’aggiudicazione, la determinazione concreta
del numero e della tipologia di operai da mettere a disposizione per l’esecuzione del
contratto, posticipando in tal modo un’attività che invece il Legislatore ha inteso
anticipare alla fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione
del contratto di avvalimento, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di
verificare ex ante l’adeguatezza degli obblighi assunti dall’ausiliaria e il rispetto
delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione (di qui l’irrilevanza delle
sopravvenute assunzioni di personale da parte dell’ausiliata, documentate in
allegato alla memoria depositata il 6 febbraio 2021). - – Dalle osservazioni testé svolte discende che la controinteressata FL
Infrastrutture s.a.s. non possedeva i requisiti tecnici di partecipazione alla gara
sicché essa avrebbe dovuto essere esclusa, con la conseguente invalidità
dell’aggiudicazione. Il carattere assorbente del rilievo scrutinato esenta il Collegio
dall’esame delle ulteriori censure sollevate, con conseguente accoglimento del
ricorso. - – Deve disporsi, pertanto, l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove in ipotesi
stipulato, dichiarata l’inefficacia del contratto, con subentro nell’affidamento
dell’odierna ricorrente. - – La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra
le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno
(Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
N. 00120/2021 REG.RIC.
proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara, ove in
ipotesi stipulato, l’inefficacia del contratto di appalto, disponendo il subentro in
esso della società ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2021 con
l'intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Referendario, Estensore
Fabio Di Lorenzo, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Pierangelo Sorrentino Leonardo Pasanisi
IL SEGRETARIO
